LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ABUSO DEL DERECHO

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LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ABUSO DEL DERECHO

El abuso del derecho como cuestionamiento surge, tal como lo señala Mosset Iturraspe, una cuestión que desde siempre ha preocupado a los juristas es la de saber si los derechos subjetivos pueden ejercerse como el titular quiera, según su interés; o si, por el contrario, en dicho

ejercicio ha de atenderse a criterios que el propio ordena-miento deja en manos del juez, para evitar excesos, abusos, daños 3.

Ya no solo la justicia y la libertad son valores en lo que se fundamenta el derecho para Fernández Sessarego, “La admisión del abuso del derecho refleja, también, una vivencia más intensa, un arraigo mayor en la vida social, respecto del supremo valor de la solidaridad. La teoría

del abuso del derecho surge así como una lógica reacción contra los códigos civiles que, inspirados en la filosofía del Código Civil francés de 1804, trasuntan una posición de corte netamente individualista. Por todo ello, el abuso del

derecho representa, en la actualidad, un instituto indispen- sable para la convivencia humana, de suma importancia para edificar una sociedad más justa, solidaria y segura”7.

Por lo expuesto podemos afirmar que el abuso del derecho es un postulado propio de una visión solidarista del mundo jurídico, el cual frente al interrogante de si los derechos deben reconocer algún límite en su ejercicio, lo contesta

afirmativamente, procurando evitar excesos en salvaguar- da de los justos intereses de los demás individuos.

5. Conclusiones

En cuanto a la naturaleza jurídica de las conductas abusivas (positivas u omisivas), a nuestro entender, constituyen actos ilícitos. De este modo, mar camos nuestras diferencias con la corriente que entiende que la conducta abusiva no es ilícita porque tiene un arranque lícito, o porque no se superan los límites establecidos en la norma (que a nuestro entender sí se transgreden). Sin embargo, aclaramos que se trata de una ilicitud en sentido lato, es decir, la que puede predicarse de una conducta que está en contradicción con el ordenamiento jurídico, tomado este en su conjunto. De modo que sólo constituirá un acto ilícito en sentido estricto, y hará nacer el deber de reparar en cabeza del agente, en la medida en que concurran los restantes presupuestos de la responsabilidad civil (factor de atribución, relación de causalidad, daño) con los cuales el abuso del derecho no se confunde. Por último, también entendemos que la teoría del abuso del derecho tiene cabida en aquellos casos en que el legislador fija un límite preciso al ejercicio de un determinado derecho, o directamente lo prohíbe en determinado marco, ya que estas decisiones legislativas no son sino aplicaciones específicas de esta saludable figura.

El autor manifiesta adhesión a la corriente que entiende que el abuso del derecho es un principio general del derecho,

4. NATURALEZA JURÍDICA DEL ABUSO DEL DERECHO Y DE LA CONDUCTA ABUSIVA

4.2 Naturaleza jurídica de la conducta abusiva

Una primera corriente de opinión entiende que el ejercicio abusivo de un derecho constituye un acto ilícito64. Situados en el marco de la ilicitud, en algunos casos se ha entendido que el abuso del derecho constituye un factor de atribu- ción, aunque no existe consenso en torno a si se trata de un factor objetivo o subjetivo; como una variante, en algunos casos no se llega a afirmar que el abuso constituye un factor de atribución, pero sí se preguntan si se corresponde con un factor de atribución objetivo o subjetivo. También se ha puesto de relieve la profunda ligazón que existe entre el abuso del derecho y el daño, argumentándose que sin un daño actual o futuro nadie estaría legitimado para

accionar. La corriente opuesta entiende que un acto abusivo no constituye un hecho ilícito. Argumentan que si se estuviera en presencia de un ilícito carecería de

sentido y utilidad remitirse a la idea del abuso del derecho o la inmoralidad del objeto, pues dichos supuestos son abordados por normas diversas del Código Civil. En la misma orientación, se afirma que lo que el art. 1071 sanciona es el ejercicio irregular, antisocial o antifuncional de un derecho, por lo que la propia naturaleza de la institución la torna inaplicable cuando lo que se cuestiona

son los términos del acto o contrato, considerándolos ilícitos, o contrarios a la moral y las buenas costumbres, porque de encontrarse configurados dichos vicios la contrariedad con el derecho es inicial, congénita, y en cambio en la institución del abuso del derecho hay un arranque legítimo produciéndose luego la desviación de los propósitos.

Por nuestra parte, adherimos decididamente a la primera posición, aunque con las salvedades que iremos efectuan- do en el desarrollo que sigue.

En primer lugar, compartimos plenamente la apreciación de Mosset Iturraspe, para quien no hay una “tercera categoría” o una especie de tertius genus a mitad de camino entre lo lícito y lo ilícito69. Cierto es que la ilicitud a la que da

lugar una conducta abusiva reviste ciertas singularidades, ya que la contradicción con el ordenamiento jurídico no es inicial y palmaria puede decirse que no es “manifiesta”, tomando prestada la terminología del art. 1.038, sino que

deviene como consecuencia de una extralimitación en el ejercicio de un derecho.

Puede afirmarse, con palabras de Pizarro, que se trata de una ilicitud solapada, pues en apariencia se respeta la letra de la ley, pero se quebranta su espíritu, o la finalidad perseguida por el ordenamiento jurídico al tiempo de

brindar tutela jurídica70. Esto es lo que ha llevado a Fernández Sessarego a caracterizar al acto abusivo como un acto ilícito “sui generis”

Reiteramos: a nuestro modo de ver, el abuso del derecho es un principio general que ilumina todo el ordenamiento jurídico, a través del cual puede afirmarse que una determinada conducta es abusiva –y por ello mismo ilícita- pese a que se mantenga dentro de los límites formales de la ley. Esta afirmación deja en claro que nada hay en el abuso del derecho que permita asimilarlo a un factor de atribución. De modo que, una vez que se determina que la conducta es abusiva (y por ende, ilícita),

la ilicitud es incompatible con el instituto del abuso del derecho.

4.1 Naturaleza jurídica del abuso del derecho.

Para la doctrina y jurisprudencia mayoritarias el instituto en análisis constituye un principio general del derecho49.

Por nuestra parte, ya hemos tenido oportunidad de anti- cipar nuestra opinión al brindar el concepto del instituto, donde afirmamos en consonancia con esta corriente que el abuso del derecho, considerado en sí mismo, es un principio general del derecho.

En segundo lugar, suele afirmarse que cuando una determinada conducta excede los límites precisos fijados por el legislador como sería el ejemplo del usurero que proporciona Borda- o directamente es prohibida como en el caso de la prórroga de competencia en las relaciones de consumo esta conducta o disposición contractual es lisa y llanamente ilícita, por lo que se regiría por otras normas y principios y ninguna cabida tendría el instituto del abuso del

derecho, que solo sería aplicable a las conductas lícitas. A nuestro modo de ver, ello no es así, por cuanto esas normas no son sino consagraciones expresas de la teoría del abuso del derecho.

3.5 Etapa posterior a la ley 17.711

En cuanto a los Proyectos de Reforma al Código Civil, el Proyecto de Unificación Legislativa mantuvo el texto actual del art. 1071, pero agregando un tercer párrafo que disponía que: “En su caso, el juez proveerá lo necesario para evitar sus efectos abusivos y, según las circunstancias procurará la reposición al estado de hecho anterior y fijará una indemnización”.

3.4 La ley 17.711

Como es sabido, la reforma de 1968 –ley 17.711- incorporó ideas solidaristas al Código Civil argentino, cambiando su espíritu. Dentro de los institutos más emblemáticos que perfilaron esta tendencia se encuentran la lesión subjetiva

(art. 954), la buena fe lealtad (art. 1198), la contemplación de la situación del deudor (art. 1069, 2do. párrafo) y el abuso del derecho (art. 1071)32, entre otros.

Además la reforma agregó un segundo párrafo al art. 1071, en el que se afirma con total claridad que “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos” y a continuación aclara que “Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos, o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.

3.3 La Constitución de 1.949

Un hito importante en esta evolución estuvo dado por la Constitución de 1949, cuyo art. 35 establecía lo siguiente: “Los derechos y garantías reconocidos por esta Constitución no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, pero tampoco amparan a ningún habitante de la Nación en perjuicio, detrimento o menoscabo de otro. Los abusos de estos derechos que perjudiquen a la comunidad o que lleven a cualquier forma de explotación del hombre contra el hombre, configuran delitos que serán castigados por las leyes” 31.

El acto que se califica como abuso del derecho es un acto en principio lícito, es decir, que formalmente constituye el ejercicio de un derecho subjetivo dentro del sistema jurídico de que se trate. Sin embargo, este acto contraría el espíritu o los principios del Derecho en el transcurso de su ejecución y, por tanto, se configura una laguna del Derecho que debe ser resuelta por el juez, ante la carencia de una disposición restrictiva o prohibitiva específica que impida el acto tal como se realiza[2].

2. CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DEL ABUSO DEL DERECHO

El criterio mixto

Entiende que habrá abuso del derecho siempre

que concurran cualesquiera de los elementos caracterizantes señalados por los

criterios precedentemente considerados.

Según criterio objetivo

Entiende que media abuso del derecho cuando el titular

los desvía de la finalidad que justifica su existencia, con prescindencia de la reprochabilidad de la conducta abusiva, es decir, aunque su agente no actúe con dolo ni culpa15. Algunos autores afirman que este criterio puede completarse diciendo que mediará ejercicio abusivo cuando se contraríen los límites impuestos por la moral, las buenas costumbres y la buena fe16. Todos

los argumentos de prestigiosos maestros del derecho en contra de su admisión, se han estrellado contra ese sentimiento de lo justo que anida en el corazón

humano y que no podía admitir la justificación de lo arbitrario, inmoral, dañino, en nombre del derecho. Si, pues, la moral ha sido el fundamento de esta institución, es evidente que ella debe dar la norma rectora que permita

distinguir el uso del abuso en el ejercicio de un derecho”17. Y en otro trabajo afirmó que “Esta teoría se funda sobre todo en razones morales; los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar al

prójimo, de la mala fe”18.

Según el criterio subjetivo

Existirá ejercicio abusivo del derecho cuando el

sujeto actúe con la intención de perjudicar a otro (dolosamente), y aún cuando

lo haga sólo culpablemente. Como una variante de dicha doctrina, algunos

autores han dicho que obra abusivamente quien lo hace sin interés, o sin obtener

utilidad alguna de ello. Sin embargo se ha observado que esta variante poco

agrega a lo ya expuesto, ya que quien obra sin utilidad o ventaja solo puede

hacerlo por su intención dolosa o culposa12. El criterio subjetivo fue el adoptado

en los albores de la utilización de la figura del abuso del derecho, en especial

por la jurisprudencia francesa13.

3. EL ABUSO DEL DERECHO EN ARGENTINA

El Código Civil argentino, como todos los de su época, no consagró en forma expresa la doctrina del abuso del derecho. Por el contrario, en una disposición contenida dentro de los hechos ilícitos (art. 1071), afirmó que el ejercicio de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto21, lo que importaba un “claro y categórico repudio a la teoría del abuso del derecho”22.