von Nadia Tamai Vor 5 Jahren
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Fisiocratici: le regole dell'azione umana devono essere conformi all'ordine della natura. Le norme di condotta conformate all'ordine fisico. Il diritto è determinato dalla realtà oggettiva.
https://www.simone.it/newdiz/newdiz.php?id=171&action=view&dizionario=10
definizione
STORIA MODERNA E CONTEMPORANEA
1: Giusnaturalismo e giuspositivismo.
Queste discipline si affermano nel 16° secolo.
→ solo a partire da questo momento esse influenzano in profondità lo svolgimento della cultura giuridica.
Motivi:
§ Il venir meno dell’unità medievale;
§ È il periodo delle riforme protestanti;
§ Erano iniziate le conquiste geografiche, quindi i nuovi orizzonti si erano ampliati;
§ Presenza delle nuove grandi potenze coloniali(es. Inghilterra, Francia…);
GIUSNATURALISMO:
a) Affermazione dell’esistenza di un diritto naturale che preesiste alle istituzioni politiche e sociali.
b) Negazione di un ordine ontologico soprannaturale.
c) Affermazione della libera soggettività dell’uomo come fonte di produzione del diritto(era già stata elaborata in passato,ma il giusnaturalismo abbandona la concezione religiosa).
GIUSPOSITIVISMO:
a) È diritto solo il diritto positivo(= quello contenuto nelle leggi ufficiali).
b) La legge prevale sulle altre fonti.
c) La legge è un sistema esauriente e privo di lacune.
d) Il giudice deve svolgere una mera applicazione delle leggi(perché la legge è completa).
EFFETTI DEL GIUSNATURALISMO:
- influenza le riforme legislative e il processo di codificazione in Europa.
- esistenza di un complesso di regole razionali di giustizia e di valori etico-sociali universali.
- il diritto naturale è diritto conforme alla ragione e alle tendenze socievoli dell’uomo(dal giusnaturalismo all’illuminismo).
1.1: Grozio.(1583- 1645)
È considerato il padre del giusnaturalismo.
Visse in Olanda in un periodo di guerre religiose.
La sua opera principale è il De iure belli ac pacis(1625).
→ il fine dell’opera era di identificare una serie di principi generali e di regole fondate sulla ragione, che possono essere condivise da tutti gli uomini.
= fondamento del diritto internazionale.
Nell’opera veniva espressa l’idea che il fondamento del diritto naturale risiede nella natura razionale dell’uomo e non nel comando diretto di Dio(= il pensiero di Grozio è laico).
Secondo questo autore esiste lo Stato presociale
→ gli uomini convivono pacificamente nel rispetto di alcune regole:
• Non appropriarsi indebitamente di beni altrui.
• Prestare fede ai patti conclusi.
• Risarcire il danno provocato colpevolmente.
Grozio propone la teoria di un contratto sociale
→ è il contratto col quale i singoli decidono di tutelare la propria sfera di interessi delegando a un sovrano il potere di garantire e di far rispettare la propria situazione personale e patrimoniale.
= nasce così la teoria contrattualistica.
La moderna storiografia giuridica ha mostrato che gran parte dei concetti di Grozio derivano dal pensiero della Scolastica spagnola.
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Per questo motivo può sembrare fuorviante ritenere Grozio fondatore del giusnaturalismo moderno e del diritto internazionale.
Tuttavia l’impianto complessivo delle sue opere è originale e su molti punti egli introduce elementi nuovi.
1.2: Hobbes.(1588- 1679)
È di importanza centrale nella storia del pensiero politico-giuridico.
La sua opera principale è il Leviathan(1651).
→ in esso l’autore diede espressione teorica ai fondamenti dell’assolutismo.
Anche per Hobbes esiste lo stato presociale → secondo lui lo stato di natura è dominato da egoismo e malvagità(= l’uomo si crede libero ma è mosso esclusivamente dalle proprie passioni).
Anche Hobbes afferma l’esistenza di un contratto sociale,ma in modo diverso rispetto a Grozio:
egli lo definisce infatti come:
il contratto con il quale i singoli, per ragioni utilitaristiche,si privano dei propri diritti per trasferirli ad un sovrano.
→ esso è stipulato dai singoli e obbliga solo i singoli nei confronti del sovrano,ma non il sovrano nei confronti dei singoli(= il sovrano ha solo diritti e non ha obblighi).
Solo ciò che il sovrano stabilisce ha valore di legge, alla quale nessuno può ribellarsi, neppure se il suo contenuto è ingiusto in termini di ragione.
1.3: Locke. (1632- 1704)
Si contrappone alle teorie di Hobbes.
Locke parte dall’esistenza del diritto naturale ma ne dà una definizione diversa:
= è una condotta fissa ed eterna dettata dalla ragione stessa.
È quello che afferma nella sua opera principale: Due trattati sul governo(1690).
→ secondo lui ogni individuo nutre tolleranza e simpatia nei confronti degli altri.
Il contratto sociale per Locke è un patto spontaneo tra gli individui che ha lo scopo di garantire e tutelare meglio i diritti naturali.
= il contratto è stipulato tra sovrano e cittadini e ha natura bilaterale : se lo Stato viola questi doveri, i sudditi hanno il diritto-dovere di ribellarsi.
Secondo Locke il potere fondamentale era il potere legislativo; secondo lui doveva essere conferito a un organo rappresentativo,distinto dunque dal potere di governo che spettava al sovrano.
Egli sosteneva inoltre che la prima fonte del potere legislativo risiedeva nel popolo.
Per questo autore la proprietà privata è un diritto innato e inviolabile,fondato sul lavoro dell’uomo.
Le idee di Locke eserciteranno un ruolo centrale sia nelle successive dottrine politico-giuridiche che nelle moderne dichiarazioni dei diritti.
1.4: Pufendorf. (1632- 1694)
Ha una formazione pluridisciplinare.
La sua opera principale è De iure natura et gentium(1672).
Anche per Pufendorf,come per Grozio, il diritto naturale è comune a tutti gli uomini perché fondato sulla ragione.
Pufendorf fa una distinzione tra diritto naturale e diritto positivo:
§ Il diritto naturale è comune a tutti gli uomini perché è fondato sulla ragione e deriva da Dio.
§ Il diritto positivo è imposto da un sovrano e nasce da un contratto tra gli uomini.
§ Il diritto positivo è il diritto naturale fatto valere dalla forza coercitiva dello Stato.
§ Netta distinzione tra diritto e teologia: il diritto ha per oggetto i rapporti fra uomini; la teologia i rapporti fra gli uomini e Dio.
§ L’individuo può fare tutto ciò che non è esplicitamente vietato; quello che non è proibito dalla legge è lecito,ma non è detto che sia conforme alla morale.
La lettura dell’opera di Pufendorf mostra come la costruzione di un insieme di regole conformi al diritto naturale sia il frutto di un lavoro molto complesso sulle fonti.
Spesso la conclusione di cosa sia o non sia conforme alla natura e al diritto naturale viene esplicitamente lasciata al lettore.
I caratteri enunciati da Pufendorf anticipano alcune delle posizioni di fondo dell’illuminismo giuridico.
1.5: Leibniz.(1646- 1716)
Era un grandissimo matematico; per questo motivo aveva impostato lo Stato su principi di derivazione matematica.
Per Leibniz:
a) Il diritto positivo è una scienza esatta perché è costruito con criteri logici e rigorosi, tipici delle scienze matematiche.
b) Poiché è razionale,questo sistema è anche privo di lacune.
c) Esiste solamente il diritto positivo.
Lo Stato aveva il compito di individuare i precetti = individuare gli interessi dei sudditi e arrivare a un alto grado di interesse generale.
Secondo questo studioso lo Stato può entrare in qualunque aspetto della vita dell’individuo.
I contenuti erano per Leibniz non differenti da quelli del diritto romano; tuttavia proponeva una razionale giustificazione, che lo indusse a un vero e proprio codice risolutore di una serie di casi controversi.
Anche in Francia ci fu la diffusione di queste teorie(fede incondizionata nella ragione umana).
La Francia aveva raggiunto l’unità a livello territoriale e c’era quindi l’esigenza di unificare il diritto.
→ Luigi 14° si assunse questo ruolo di accentratore.
Secondo lui la Francia doveva predominare sulle altre potenze europee.
Cercò di accentrare il potere nelle sue mani affermando che il monarca è assoluto perché riceve da Dio l’investitura, che incarna ordine e unità.
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Il sovrano poteva quindi inserirsi in qualunque attività.
La Francia aveva quindi il problema dell’unificazione del diritto perché le fonti erano numerosissime. Il problema riguardava gli ambiti di applicazione.
Ce ne sono 2 in particolare:
1) personalità = il diritto si applica a una persona,in quanto è facente parte di un determinato gruppo.
2) territorialità = il diritto è territoriale quando si applica a tutte le persone stanziate sul territorio.(es. diritto penale).
1.6: Domat.(1625- 1689)
Fu prima avvocato e poi procuratore del Re.
Fu autore di un’opera che esercitò profonda influenza per oltre un secolo, e non solo in Francia. → Le leggi civili nel loro ordine naturale(1689).
È la prima opera in francese e non in latino = il diritto diventa così accessibile a + persone.
Egli sostiene la necessità di una risistemazione organica e razionale del diritto, in particolare di un corpo unitario di norme caratterizzato da:
® LINEARITA’
® SEMPLICITA’
® FRUIBILITA’
Secondo Domat le norme del diritto positivo si dividono in 2 categorie:
1) Principi eternamente validi e immutabili.
2) Leggi arbitrarie → emanate dall’autorità per un’esigenza di carattere concreto. Possono essere abrogate.
Nb: le norme di diritto naturale sono valide per tutti;le norme arbitrarie invece sono valide solo per le persone per le quali sono state emanate.
1.7: Thomasius.(1655- 1728)
Con la sua opera Fondamenta iuris naturae et gentium(1706), le dottrine del moderno giusnaturalismo ricevettero un indirizzo in parte nuovo.
Nella sua opera egli illustra i 3 principi cardine della natura umana:
- HONESTUM → regole di virtù e saggezza. Aiuta l’uomo a vivere in pace con sé stesso.
- DECORUM → riguarda l’individuo in società(carità, altruismo, pietà…).
- ISTIUM → complesso di regole fondamentali per la convivenza sociale.
Evitano la conflittualità tra gli uomini; consentono quindi di vivere civilmente in società.
N.b = solo le regole dello iustum possono essere fatte valere coattivamente.
Thomasius si ricorda anche per le sue idee espresse nel diritto penale → aveva infatti insistito per escludere eresia e stregoneria dall’elenco dei reati,in quanto si attenevano alla morale.
Sostenne inoltre la convivenza al di fuori del matrimonio e la dottrina del giusto prezzo.
Voleva inoltre abolire la tortura perché violava all’integrità personale dell’uomo.
Tutte le altre norme (l ecosidette norme sociali, o dei costumi) si riducono necessariamente, secondo Del Vecchio, all'una o all'altra delle due categoria di norme descritte: soggettive ed oggettive, ossia morali e giuridiche.
Il diritto è la coordinazione obiettiva della azioni possibili tra più soggetti, secondo unprincipio etico che le determina, escludenso l'impedimento
Le prime teorie
Il diritto è una sovrastruttura dell'economia. Il diritto condiziona l'economia.
il diritto viene ad essere infatti ciò che lega l'organizzazione sociale al "sistema cultura", ossia ciò che si esprime in forma oggettiva, istituzionalizzata, esteriore, un fatto di coscienza, un complesso di fini e di valori). I fatti storici sono alla formazione di tutto il diritto . La giurisprudenza si fonda sulla psicologia.
il diritto proviene dalla forza interiore indipendentemente dalla forza esteriore dello Stato . Il diritto è l'espressione delle convinzioni di una comunità. Il diritto oltre che forme è contenuto e anche per ciò che concerne la legge dello Stato non si deve separare il comando dal suo contenuto.Per lui quindi il diritto è diritto naturale espressione della coscienza sociale
La conoscenza del "dato" Gény la chiama "scienza" e quella del "costruito" "tecnica". Scienza in quanto elaborazione delle cose del diritto, senza artifizi constatando la natura dei fatti . Tecnica in quanto sforzo professionale.
Il positivismo giuridico collegato al positivismo filosofico ebbe una grande risonanza come dottrina che non intendesse abbracciare la metafisica.
Positivismo: da positum, posto. Concezione del diritto per ciò che è posto (da qualcuno o da un gruppo). Diritto formalizzato valido indipendentemente dall'azione umana
Egli giudicava la funzione essenziale della giurusprudenza la "costruzione giuridica " da compiersi con un procedimento di analisi e di successiva sintesi simile a quello della chimica, mediante il quale si doveva agire sulla "materia prima" giuridica facendola evaporare in concetti" fino a che si potesse darle "forma di un corpo giuridico"
periodo molto intenso perchè l'Italia è dentro un processo culturale, politico, filosofico che entra nella complessività dell'unione a nazione. Influenzato dalla rivoluzione, illuminismo e Kant.
non gli interessava il diritto, ma solo il dovere,
poichè Lui vedeva il diritto solo a livello egoistico, come il
soddisfacimento dei propri desideri. L'uomo, invece, osservando i suo i
doveri rispettava la condivisione e la coesione sociale
la legge morale induce l'uomo ad operare liberamente ed a proibire invece altri comportamenti. L'uomo rivestisce un carattere etico senza cessare di essere individuale ed è la persona che porta il valore etico religioso con il quale si collega a Dio, suprema condizione dell'essere e di ogni realtà e in primo luogo dell'uomo. Il diritto è ricondotto alla morale. Il diritto naturale è affine a quello caratteristico del giusnaturalistmo (1600-1700); diritto naturale soggettivo, diritto innato.
il diritto "è la scienza che insegna in qual modo tutti gli uomini possono vivere facendosi tra loro il minor male ed il maggior bene" e che esso " ha radice nell'ordine materiale e morale della natura il quale obbliga ad osservarlo chiunque voglia conseguire il bene ed evitare il male" Secondo Lui il "fatto artificiale del diritto" si stabilisce "sul fatto naturale della convivenza"
L'azione è un'arte perchè raggiunge un fine di diritto. Nella natura non si trovano le cause ma i fini, rilevando nel contempo i mezzi per conseguirli, le regole della sua società che sono appunto il diritto. Il fine dell'uomo è la crescita della civiltà. la pena di per sè non ha un significato etico, ma è solo "forza repellente" che deve essere opposta alla "forza impellente".
R. accoglie in questo campo soprattutto l'insegnamento dei fisiocratici, per i qulai le regole dell'azione umana devono essere conformi all'ordine della natura.
Alexy e Dreier introduzione dei principi e alla differenza tra questi e le regole. Concezione del diritto come integrità.Tre linee principali: correttezza morale, nuove forme di (bilanciamento) di decisione giudiziale, vincolo da parte della politica ai principi costituzionali,
Posizione originaria secondo cui gli individui vengono posto sotto un velo d'ignoranza sono quindi escluse tutte quelle considerazioni che potrebbero immettere elementi di non imparzialità nel dialogo contrattuale. Le parti in questione concepite come essenzialmente razionali e in condizione di totale libertà ed eguaglianza scelgono insieme con un solo atto collettivo i principi che devono assegnare i diritti e i doveri fondamentali e determinare la divisione dei benefici sociali. I principi sono due. Il primo prevale sul secondo. Ogni persona ha ugual diritto al maggior sistema complessivo di uguali libertà fondamentali, compatibilmente con un simile sistema di libertà per tutti. L'autore mette in crisi la convinzione del positivismo dell'impossibilità di un discorso razionale o di una teoria scientifica dai contenuti deontologici
Diritto istituzionale elaborata da Santi Romano "... prima di essere norma, prima di concernere un semplice rapporto o
una serie di rapporti sociali, è organizzazione, struttura, posizione
della stessa società in cui si svolge e che esso costituisce come unità,
come ente per sè stante". Per lui ogni ordinamento giuridico è
un'istituzione, e viceversa ogni istituzione è un ordinamento giuridico:
l'equazione fra i due concetti è necessaria ed assoluta.L'istituzione
deve essere effettiva, concreta ed oggettiva.
Quindi il diritto è società prima di essere norma. Ogni ordinamento particolare, nella sua realtà concreta, come raggruppamento sociale (es. associazione, gruppo sportivo) ha rilevanza giuridica nel limiti che lo consente l'ordinamento generale.
"... prima di essere norma, prima di concernere un semplice rapporto o
una serie di rapporti sociali, è organizzazione, struttura, posizione
della stessa società in cui si svolge e che esso costituisce come unità,
come ente per sè stante". Per lui ogni ordinamento giuridico è
un'istituzione, e viceversa ogni istituzione è un ordinamento giuridico:
l'equazione fra i due concetti è necessaria ed assoluta.L'istituzione
deve essere effettiva, concreta ed oggettiva.
Riccardo Orestano (1909-1988). Scelse la nozione "esperienza giuridica" per considerare il diritto romano dal punto di vista storico prendendo in considerazione 3 elementi:
Orestano usa la nozione di ordinamento giuridico in senso istituzionale in quanto ritiene di evidenziare ogni aspetto della realtà giuridica. Ordinamento giuridico come complesso di norme che in un determinato momento storico e in determinato assetto territoriale, regola la vita dei consociati. Complesso di esperienze giuridiche: più esperienze giuridiche che si carattezzano per la loro unicità propria peculiare ma che hanno elementi comuni che li caratterizzano
Il giudice viene concepito come rappresentante della comunità vivente in cui il Fuhrer incarna il suo spirito. Il carattere essenziale non è essere comunità giuridica, ma essere fondata sulla razza e sul sangue in cui il giudice (Fuhrer) deve intuire ed estrapolare. Ogni unità politica trova il suo valore i la sua "giustificazione di esistenza" non nella giustizia ma nella sua stessa esistenza. La politica è espressione di pura volontà. Il diritto è essenzialmente decisione politica. Espressione politica che si risolve, indipendentemente dagli altri valori di bene, giustizia o da esigenze dell'ordine.
Lo Stato totalitario è anti-individualistico, anti-giacobino, anti-borghese, anti liberale, anti-clasista, anti bolscevico e anti massonico.
Il diritto: "un insieme di regole della condotta umana stabilite dal potere statuale in quanto potere della classe che domina la società, nonchè delle consuetudini e delle regole di convivenza sanzionate dal potere statuale e attuate coercitivamente con l'ausilio dell'apparato statuale al fine di tutelare, consolidare e sviluppare i rapporti e l'ordinamento vantaggiosi e favorevoli alla classe dominante (sostituito successivamente con volontà del popolo sovietico)
